近年來，我國部分地區(qū)侵害未成年人合法權(quán)益的犯罪活動時有發(fā)生，受到社會普遍關(guān)注。實踐中，由于相關(guān)法律規(guī)定的不明確，對出賣親生子女的行為如何定罪量刑存在爭議，對于一些侵害兒童人身健康行為的處理意見也不一致。為此，《人民檢察》雜志與江蘇省南通市通州區(qū)檢察院遴選撫養(yǎng)人侵害兒童身心健康犯罪的典型案例，共同邀請專家，就有關(guān)實務(wù)問題進行研討。

　　拐、賣分離如何定性

　　對于近年來拐賣兒童犯罪案件中出現(xiàn)的“拐”“賣”分離、拐者未賣、賣者未拐情形如何認定，實踐中的處理并不統(tǒng)一。

　　有觀點認為，對僅有拐或賣的行為單獨認定為拐賣兒童犯罪有違罪刑法定原則。對此，南京師范大學法學院教授劉遠認為，我國刑法將一個完整的拐賣兒童犯罪不同環(huán)節(jié)獨立化，且將接送、中轉(zhuǎn)這些幫助行為予以實行行為化，并與拐騙、販賣這些固有的實行行為相提并論(簡稱“不同環(huán)節(jié)獨立化和實行行為化”)，一方面因應(yīng)了拐賣兒童犯罪組織化發(fā)展的現(xiàn)實，另一方面也體現(xiàn)了對拐賣兒童犯罪從嚴懲處的刑事政策。應(yīng)當認識到，在拐賣犯罪組織化發(fā)展中，拐者與賣者必然分離，拐者無需知道，也并不關(guān)心被拐兒童將被賣往何處，賣者同樣無需了解和關(guān)心被拐兒童的來源，且拐者與賣者很可能并不相識。罪刑法定主義強調(diào)事實與規(guī)范的統(tǒng)一，在這里表現(xiàn)為強調(diào)拐賣犯罪組織化發(fā)展事實與從嚴規(guī)范評價的統(tǒng)一。因此，根據(jù)刑法第240條的規(guī)定，對僅有拐或賣的行為單獨認定為拐賣兒童犯罪并不違反罪刑法定原則。

　　江蘇省南通市檢察院法律政策研究室副主任張傲冬補充說，從犯罪構(gòu)成角度分析，僅有拐或賣的行為也侵犯了拐賣兒童罪的法益即兒童的人身自由，該行為被認定為拐賣兒童罪符合法律規(guī)定與法理精神。關(guān)于拐賣兒童罪中“拐賣”的判定應(yīng)堅持主客觀相一致的標準，在主觀上，行為人必須具有出賣的直接故意；在客觀上，行為人實施了拐騙、綁架、收買、販賣或者中轉(zhuǎn)兒童的行為。只要使被拐兒童轉(zhuǎn)移至行為人或者第三者的支配范圍之下，即為既遂。

　　行為人的主觀心理如何判定

　　出賣親生子女的行為人在接受訊問時多以未婚先孕、經(jīng)濟困難無力撫養(yǎng)等為由，來逃避社會道德非難，強調(diào)自己的行為屬于不得已而為之的送養(yǎng)。對此，判定行為人的主觀心理究竟是出賣還是拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)，是認定行為人罪與非罪的前提。

　　要準確判斷行為人的主觀心理，必須結(jié)合客觀事實行為進行綜合分析，即通過客觀行為表象分析其主觀心態(tài)。江蘇省南通市檢察院副檢察長李寧認為，出賣與拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是在主觀目的上，出賣的主觀心理體現(xiàn)為出賣親生子女以換取一定的錢財；而拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)的主觀心理雖不排斥將親生子女換取一定數(shù)額的金錢，但重在強調(diào)行為人放棄、拒絕承擔自己撫養(yǎng)義務(wù)的主觀目的。二是在客觀行為上，出賣的主觀心理在客觀上表現(xiàn)為將自己的親生子女出賣給他人換取金錢的行為；而拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)的主觀心理在客觀上表現(xiàn)為放棄撫養(yǎng)，即對自己的親生子女應(yīng)當承擔撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕承擔。三是在行為情節(jié)上，出賣的主觀故意在客觀上表現(xiàn)的行為并不要求以情節(jié)惡劣為犯罪構(gòu)成要件，只要行為人以出賣為目的將親生子女賣給他人即構(gòu)成犯罪；而拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)的主觀故意，在客觀上表現(xiàn)的行為則要以情節(jié)惡劣為犯罪構(gòu)成要件，要求手段、行為惡劣或者對兒童身心健康造成嚴重影響等后果。

　　蘇州大學王健法學院教授彭文華認為，行為人如果是出于出賣的主觀目的，則可能涉嫌拐賣兒童犯罪；如果是出于拒絕承擔撫養(yǎng)義務(wù)的主觀心理，一般情況下認定為民間送養(yǎng)為宜。通常，民間送養(yǎng)具有如下特征：一是送養(yǎng)與收養(yǎng)通常會按照法律規(guī)定或者當?shù)氐娘L俗習慣等進行。二是送養(yǎng)與收養(yǎng)一般是公開的。三是送養(yǎng)人與收養(yǎng)人之間通常熟悉或者經(jīng)介紹相識，彼此一般有一定了解。四是送養(yǎng)人可能會給予收養(yǎng)人一定的錢物或者不給予，即使有時收取“營養(yǎng)費”“感謝費”，也是有限的或者符合當?shù)氐娘L俗人情。五是收養(yǎng)人具有收養(yǎng)的條件和要求。界定拐賣兒童罪的罪與非罪，關(guān)鍵在于區(qū)分出賣與民間送養(yǎng)，兩者的區(qū)別主要在于主觀目的不同，即前者是基于營利目的，后者是基于送養(yǎng)目的。民間送養(yǎng)是指行為人基于嫌棄被送養(yǎng)人或者其他原因，不愿意繼續(xù)承擔撫養(yǎng)義務(wù)，而將被送養(yǎng)人送與他人收養(yǎng)的行為。

　　能否實現(xiàn)“買賣同刑”

　　對于拐賣兒童罪的懲處，部分學者建議對買家加重處罰，實現(xiàn)“買賣同刑”，從而有效遏制拐賣兒童犯罪，這在理論與司法實踐中也產(chǎn)生了較多爭議。

　　劉遠認為，隨著人性尊嚴和人的價值感增強，收買兒童的規(guī)范違反性和法益侵害性與日俱增，因此，對買家與賣家同刑的主張因應(yīng)了生活基礎(chǔ)和價值觀念的變遷，也有利于從源頭上消除拐賣兒童犯罪的經(jīng)濟動因。而彭文華則不贊同“買賣同刑”的觀點，主要理由在于：第一，販賣和收買兒童在社會危害性上存在差別。販賣是基于營利目的，行為人通常也會獲利，而收買則是舍利，行為人需要付出一定代價。第二，沒有足夠的證據(jù)表明，通過“買賣同刑”就能遏制拐賣兒童違法犯罪行為。“買賣同刑”是一種不顧行為的社會危害性之別，片面強調(diào)刑罰目的的表現(xiàn)，不宜提倡。第三，不能簡單地將收買行為視為拐賣行為的源頭，進而認為應(yīng)當同等處罰。事實上，拐賣行為與收買行為是一種對向關(guān)系，談不上誰是誰的動因，兩者是相輔相成的，它們之間的關(guān)系如同收購贓物的上游犯罪與收購贓物行為一樣。但是，刑法并沒有因此而將收購贓物行為與收購贓物的上游犯罪同等處罰。事實上，加大懲罰力度并非只有實行“買賣同刑”一種途徑，完全可以通過其他合理途徑實現(xiàn)。例如，適當降低收買行為的入罪標準，以及增加收買行為的法定刑幅度，顯然更為行之有效，同樣可以達到從嚴懲治該類犯罪的目的。